【泽达说法】预约合同因违法分包无效，守约方还能主张违约金吗？

案情回顾

某轨道交通工程通风系统设备采购项目采用招投标方式确定合同主体。招标文件明确载明：中标人不得向他人转让中标项目，亦不得分包。两家具备投标资质的法人单位——一家实业公司与一家风机公司，均参与了该项目的投标。

投标期间，实业公司与风机公司先行签订了一份《框架协议》，其中约定：风机公司在中标后与项目建设或施工单位签订正式设备采购合同后十日内，应与实业公司签订合同金额不低于一定数额的风机采购合同。此后，风机公司果然成为该项目风机设备的中标候选人第一名，并与多家公司分别签订了采购合同。然而，风机公司并未按《框架协议》的约定与实业公司签订采购合同。实业公司遂以风机公司违约为由，要求其支付违约金，双方协商未果，最终诉至法院。

案件结果

一审法院判决驳回实业公司的诉讼请求。实业公司不服提起上诉，二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

法律分析

北京泽达律师事务所基于本案为您做以下法律分析：

一、预约合同的效力认定：违法分包导致合同无效

本案的核心争议在于《框架协议》的法律性质及其效力。从内容上看，该协议约定双方在未来一定期限内订立正式采购合同，符合《中华人民共和国民法典》第四百九十五条关于预约合同的定义，双方对此亦无异议。然而，预约合同作为独立合同，其效力判断仍需回归民事法律行为的一般规则，即不得违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国招标投标法》第五十八条明确规定，中标人将中标项目转让或肢解后分别转让给他人的，转让无效；违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，分包无效。本案中，风机公司作为中标人，其与实业公司约定在正式采购合同签订后再行签订金额巨大的风机采购合同，实质上是在中标项目之外另行安排分包，属于法律禁止的分包情形。因此，该《框架协议》虽具备预约合同的形式，却因内容违法而归于无效。

需要指出的是，实业公司本身亦是投标人，对招标文件中“不得转让、不得分包”的要求应当明知。其仍与风机公司签订此类协议，自身亦存在过错。合同无效后，违约责任的适用前提已不存在，实业公司以合同有效为基础主张违约金，自然缺乏依据。

二、预约合同不等同于强制订立本约

即便《框架协议》有效，违反预约合同的法律后果也并非当然地强制订立本约。预约合同与本约合同的关键区别在于，当事人尚未就全部实质性内容达成合意，仅是将已达成一致的部分先行固定。若允许对违反预约合同的行为采取继续履行的救济方式，无异于承认意定强制缔约，这与当事人的真实意思相悖。

从规范意义上看，预约合同的功能在于督促双方善意磋商、推动本约订立，而非替代本约本身。当磋商最终失败、本约无法订立时，守约方可以主张的是损害赔偿，而非要求法院代替当事人作出订立本约的意思表示。现行法律及司法解释亦未赋予法院强制当事人订立本约的权力。因此，预约合同的违约救济应以赔偿损失为主要路径，继续履行并非应有之义。

三、违反预约合同的损失赔偿范围

在预约合同有效但一方拒绝订立本约的情形下，损失赔偿范围的界定是司法实践中的难点。结合司法解释的精神与审判实践，赔偿范围大致可从三个层面考量。

其一是订约成本损失，即当事人为订立预约合同及准备本约合同所实际支出的费用，包括缔约费用、准备履行费用等直接损失。这部分损失属于现实财产的减损，应当予以赔偿。

其二是履行利益损失，即合同完全履行后当事人本可获得的利益。预约合同的履行利益不能与本约合同的履行利益完全等同，较为稳妥的做法是由法院根据交易的成熟度进行酌定。交易成熟度越高，预约合同内容越完备、订立本约的条件越充分，履行利益的赔偿空间就越大；反之则应从严把握。

其三是机会利益损失，即当事人因信赖对方会订立本约而丧失的其他交易机会。预约合同产生的信赖关系高于普通磋商中的信赖，将其完全排除在赔偿范围之外，不利于保护守约方的正当利益。但机会利益的认定应当审慎，需结合具体案情判断其合理性与可预见性。

本案中，实业公司未能举证证明其为订立预约合同及准备本约合同所支出的各项费用，亦未证明其存在其他可赔偿的损失，故应承担举证不能的后果。法院驳回其违约金请求，并无不当。

律师寄语

预约合同在商业交易中日益普遍，但其法律效力并非绝对。当事人在签订预约合同时，首先应当确保合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，尤其是在招投标等受到严格监管的领域，更需审慎判断合同是否触及禁止转让、违法分包等红线。合同一旦被认定无效，违约责任的适用基础便不复存在，守约方只能依据合同无效的规则主张缔约过失责任，赔偿范围通常限于信赖利益损失，而非履行利益。

此外，即便预约合同有效，守约方也应及时固定和保存为订立及准备履行合同所支出的费用凭证，以便在对方违约时能够充分举证。预约合同的救济以损害赔偿为主，法院一般不会强制当事人订立本约，因此守约方不宜将全部期待寄托于继续履行。在交易条件尚未完全成熟时，当事人可通过预约合同锁定磋商成果，但也应清醒认识到其法律效力的边界，合理评估交易风险，必要时寻求专业法律意见，以更好地维护自身合法权益。

北京泽达律师事务所律师对不同法律规定、热点、案件、裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角。但需注意，我国并非判例法国家，且司法实践中不同案例的细节千差万别，切不可盲目参照。

如果您遇到类似纠纷难以解决，也建议您及时咨询北京泽达律师事务所的专业律师，以便更好维护自己的合法权益。

本文作者：北京泽达律师事务所朱现领